关于一般缓刑的几个认识误区
储槐植：“赎罪”——既遂后不出罪存在例外
作者：储槐植，北京大学法学院储槐植教授；闫雨，广东警官学院讲师。
来源：检察日报
在刑法适用中，人们往往不自觉地赋予原则或通说某种惰性，忽视其存在的例外情形。但大千世界，没有例外的原则是十分罕见的，例外是原则的必要补充，原则不能没有例外，只是例外不多。原则是行事所依据的法则或者标准，保证客观现实在有序状态中存在与发展。例外在一般的规律或者规定之外，给原则注入生机和活力。
“既遂之后无中止”这一通说似乎没有例外，因为根据传统的刑法理论以及各国刑法的规定，中止只能发生在“犯罪过程中”。更有甚者，通过“既遂之后无中止”引申出“既遂之后不出罪”，表面上看似乎很有道理，因为相比“犯罪中止”，犯罪既遂肯定无法“出罪”。我们先来看一个案例。
H在公共汽车上盗窃L的手提包一个，H回去后发现手提包内有身份证一张，手机一部，还有53件翡翠玉石，后经鉴定价值91.4万元。大喜之余，又害怕因为数额巨大，罪孽太重，所以决定将手提包送还。H按照L身份证上的地址，乘坐火车、换乘汽车，千里奔波将手提包送还到L家中。L全家对H万分感谢，并欲重谢。H谢绝。后来，警方将H抓获。最终，法院以盗窃罪判处H有期徒刑七个月，宣告缓刑一年，并处罚金1000元。
在此案中，法官显然颇感为难:一方面，根据刑法通说(原则):犯罪既遂之后无中止，当然更无出罪的余地。H的行为构成盗窃罪的既遂，且数额特别巨大，根据刑法关于盗窃数额特别巨大的规定，H的行为至少要处十年以上有期徒刑。另一方面，H又是出于自愿不远千里将盗窃所得的财物全部送还给被害人。可以说，被告人后来的善意抵消了其先前的恶意。刑法通说不可违背，但是简单地依法判决显然太过严苛，于是判决书中说H的行为是“对事实的认识错误，从而阻却刑事责任”，但又唯恐违反通说，于是，法院充分考虑“被告人实施盗窃时的主客观条件以及犯罪既遂后的归还行为”，最终作出以上判决，算是从轻发落。
法官的矛盾心情，作出了实质上矛盾的判决!
问题究竟在哪里?
“既遂之后不出罪”真的没有例外吗?
2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定:“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”该司法解释显然是关于既遂后出罪的规定。在社会生活中，类似的案件并不少见。从上述司法解释的规定可以得出，“既遂之后不出罪”是存在例外情况的，原则并不排除例外的存在。
需要研究的是，在什么情况(条件)下，才能在既遂之后出罪?
回顾“H盗窃案”，之所以形成“不出罪”的判决结果，原因在于，法院在通说的指导下，形成了这样的行为逻辑:
H的前后两个行为(盗窃、归还)彼此独立(孤立)，各有功用，前行为即盗窃行为影响定罪，后行为即归还行为影响量刑。上述逻辑看似脉络清晰，实质上却是典型的孤立静止、片面的形而上学的思维方式。唯物辩证法认为:前后两个行为不是彼此孤立，而是发自同一主体，指向同一对象(财物法益);后行为与前行为在主体的两个性质相反的决意(恶意——善意)的相互作用下形成了相反相成的新结局(后行为抵消了前行为的实质违法性即祛除了法益侵害)，从而阻却主体的罪责，结论是应当出罪。
其实，上述案件以及与之相类似案件的逻辑关系应当是:
对后行为(赎罪)的法律评价首先是在犯罪论方面——抵消所犯的前罪。前后行为的作用机制是:后行为矫正前行为，修复被损害的法益，从而使前行为出罪化。可见，方法论上的形而上学，导致机械地套用通说(原则)，无视后罪的赎罪表现。唯物辩证法顺应人性事理，遵从实践理性，打通了赎罪的出罪路径。既然“既遂之后可出罪”，那么“既遂之后无中止”这一原则也应当松绑，便是理所当然，司法实践从此可以解套。
赎罪作为例外是对“既遂之后无中止”以及“既遂之后不出罪”原则的补充。
所谓赎罪是指抵消所犯之罪，实现自我非犯罪化，即对先前罪行自动消弭危害，从而祛除罪孽(消除犯罪)的状态。赎罪的法律机理是消除前行为的实质违法性，从而使之非犯罪化。换言之，阻却实质的违法性(危害性)是赎罪成立与否的关键所在。
刑法自产生至今，都是国家的基本法，其制定和实施都是依靠国家权力作为后盾，以保障国民的共同意愿，而对严重威胁、危害社会之存在的各种越轨行为予以否定性评价的法律规范。当今社会，刑法上的制刑权、量刑权以及行刑权的制定及实施已然成为一国权力的象征。启蒙主义的刑法思想产生以来，刑法已经从最初的国家统治工具，逐渐转变为维护一般社会秩序和维持人民安定生活同时也保障犯罪人基本人权的法律。在刑法功能认识转变的基础上，刑法学者都对刑法应该惩治的对象以及刑法应当适用的范围进行了深度思考。
以刑法的概念和功能为基础研究刑法的问题，首先应当明确的问题是，什么样的行为才是刑法上严重威胁、危害社会之存在的越轨行为。而对这个问题的解答就涉及到对于犯罪本质和对犯罪行为进行评价所依据的标准。关于犯罪本质究竟是什么的问题，在刑法的发展史上先后出现了多种学说，比如权利侵害说、法益侵害说以及规范违反说等。目前，在犯罪本质的诸多学说中，“法益侵害说”为现代绝大多数成文法国家所接受。法益侵害说认为，违法性的本质是对法益的侵害和威胁。对于法益概念的一般含义，尽管学界存在争议，但是对不同种类犯罪的法益内涵基本上达成共识，例如侵犯财产类犯罪侵害的法益主要是财产所有权，贿赂犯罪侵害的法益是公职的不可收买性。
总体来说，刑法上的法益是指应当由刑法所保护的各种利益。无论是三阶层犯罪论还是四要件构成论，都认为犯罪的本质是对法益的侵害和威胁。我国刑法上的犯罪客体，实质上也就是刑法上的法益。刑法之所以保护利益，在于有利益的存在就存在被侵犯的可能。这说明，将犯罪客体理解为法益，符合法的本质，也符合犯罪的基本特征，表明了将犯罪客体理解为法益的科学性。
再者，权利与秩序等词语常在我国刑法分则出现，权利与秩序均是法益的一部分。在行为人主动赎罪的情况下，被其前行为所侵害和威胁的法益已经得以恢复，后行为在实质上就对前行为进行了全部的修复，前行为的实质违法性在后行为的作用下得以消除，进而阻却了实质的违法性(危害性)，因而应当对前行为予以“出罪”处理，而不是仅将后行为作为量刑的依据。这里还需顺带解开一个常识性的“法结”:“既遂”是“曾经有过”，它有两层意思。其一，作为主观意念，没有时空界限，不会改变。其二，作为客观行为事实，它有时空界限，因而可以改变。值得注意的是:刑法不过问意念，行为才是刑法对象。
当然，一行为要构成赎罪行为，必须符合相应的主客观要件。赎罪行为的主观方面认识因素是行为人良知上的复萌。即“知道自己的前行为是为刑法所不容许的犯罪行为”。也就是说，行为人对于自己前行为(犯罪行为)的行为内容与社会评价是明知的。行为人对自己的前行为(犯罪行为)的认识，并不只是对外部行为的物理性质的认识，而是认识到行为的社会评价。如果缺乏对前行为内容与社会评价的认识，那么行为人就不存在犯罪的故意，因而更谈不到行为人良知上的复萌。
比如，贩卖淫秽物品时，只有对于自己贩卖的物品具有淫秽性有所认识，才是对自己前行为的内容与社会评价的认识。如果行为人不认识外文，在贩卖该外文淫秽物品时，根本没有认识到自己贩卖的外文书籍是淫秽物品，那么该行为人就缺乏对于自己贩卖行为的内容与社会评价的认识。即使行为人实施了类似的赎罪行为，因为行为人主观上根本不具有“明知自己的前行为是为刑法所不容许的犯罪行为”的认识，所以，行为人的后行为也就谈不上成立赎罪行为。
赎罪行为主观方面的意志因素是行为人赎罪的决意。即行为人希望通过自己的后行为(赎罪行为)消弭前行为(犯罪行为)所造成的危害法益的后果。这里的“危害法益的后果”是指刑法分则规定的各种具体犯罪既遂所应当具备的结果。
“希望”是指行为人对于赎罪行为在主观上是积极追求的心态;消弭前行为(犯罪行为)所造成的危害法益的后果是行为人实施后行为(赎罪行为)直接追求的结局;行为人主观上没有介入其他独立意识，不是为了实现其他意图而实施后行为(赎罪行为);行为人主观上只有一个意志——消弭前行为(犯罪行为)的危害后果。正因为如此，才称之为行为人赎罪的决意。
赎罪行为客观方面必须具备两个要素，即行为要素与结果要素。行为要素即行为人实施的行为必须是主动恢复、消除违法的行为，而不是被动恢复。赎罪行为之所以可以出罪，很重要的依据就在于行为人对于恢复行为的主动实施，即积极的恢复行为的存在。对于积极的恢复行为的界定要把握的一点是，行为人的行为与法益恢复之间存在因果关系。在此基础上，必须是恢复行为能够作为行为人的业绩归功于行为人。对于行为的方式，公开的方式与不公开的方式均可，对于实施赎罪行为的时间，当然应当是在犯罪以后，并且越早越好。
结果要素即行为人的主动恢复行为阻却了罪责，完全消弭了前行为(犯罪行为)所造成的法益侵害，这也是赎罪行为予以出罪的重要因素。赎罪，作为过程具有抵消犯罪的功能，而赎罪结果是阻却违法消除危害，从而取得出罪的权利，因为已经不存在犯罪，所以完全符合罪刑法定和刑法人文精神。
需要明确的是，由于法益自身的特点，并非一切犯罪类型都存在赎罪的可能。在理论上，只要实质违法性可在犯罪后被行为人自动抵消的犯罪案件都具有赎罪的可能性存在。典型的犯罪就是侵犯财产法益的犯罪。因为财产相对于刑法保护的其他法益而言，本身明显具有可恢复性的特点。财产遭受损失只是刑法上的认识，从物理角度来看，财产本身并未出现毁损，所以只要当事人予以返还就可以恢复刑法上的法益。虽然财产类犯罪仅是刑法规定的诸多犯罪之一，但是在司法实践中，财产类犯罪一直占据着全部犯罪总数的大多数。
应当说，作为例外的赎罪在宏观数量上不会少，日积月累，例外增量达致质变，例外可以变成原则，成为制度。这种事例很多。在刑法的发展史上，缓刑、假释在100多年前只是作为有罪必罚、罚当其罪的罪刑关系原则的例外出现。例外多多，渐渐就成为量刑与行刑不可或缺的制度了。鉴此，认可赎罪概念将有望成为我国刑法上的一项建制，指引弃恶扬善。
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